从我国婚姻自主权觉醒的历史考察中，可以得出这样两个结论：第一，婚姻自由包括了结婚自由和离婚自由两个方面的内容；第二，婚姻自主权是针对封建包办婚姻提出来的，无论是维新派，还是五四时期的思想家都是对封建婚姻发难，其着眼点都是结婚的自主权问题。而离婚自由与婚姻自主是并列在一起的，并非婚姻自主包括离婚自主或者说离婚自由。因此，婚姻自主权其实就是结婚自主权，不能包括离婚自主权。而我国目前民法界一般都主张，婚姻自主权包括结婚自主权和离婚自主权，笔者认为这不符合婚姻自主权的源初含义。下文论述的婚姻自主权仅指结婚自主权。
二、婚姻自主权的性质界说
（一）关于婚姻自主权性质的学说
关于婚姻自主权的性质，我国的民法理论界有以下几种主张：1、人格权说，认为婚姻自主权也同其他人格权一样，其权利能力仍是一种一般的权利能力，即人一出生即享有，权利与主体间具有不可分离的属性，因而属于人格权的一种，是独立的人格权。[12] （P503）2、身份权说，认为婚姻自主权是一种基本的身份权。依据婚姻自主权，我国公民有权依法缔结或解除婚姻关系，并不受对方的强迫或他人的干涉。[13] （P488）3、自由权说，认为婚姻自主权的性质是自由权，将其概括在自由权的范围内，因而婚姻自主权就是婚姻自由权。[14] （P8）
（二）对各学说的评析
首先我们来分析身份权说。我国台湾学者史尚宽认为，身份权亦称亲属权，为由身份关系上所生之权利，广义的身份权包括亲属法上及继承法上之权利。[15] （P34）我国大陆学者对身份权有不同的定义，以下列举几个比较典型的定义。张俊浩先生认为，身份权是自然人基于身份而享有的权利。[16] （P159）杨立新先生认为，身份权是民事主体基于特定的身份关系产生并由其专属享有，以其体现的身份利益为客体，为维护该种关系所必须的权利。[17] （P103）尽管在表述上的差异，但学者们对身份权的基本观点是一致的：身份权是基于身份关系才享有的权利，身份关系产生在前，身份权产生在后，这是无可置疑的。身份权说的主张者没有看到身份权的本质以及它与婚姻自主权的关系，把婚姻自主权的性质归结于身份权，这是不恰当的。
其次，我们来分析自由权说。自由是一个很难界定的概念。哲学上的自由意味着主观认识了规律而不再盲目受必然性的束缚。在法律上权利本身就意味着某种意义上的自由，比如，所有权人有抛弃所有物的自由。自由本身更多是用来指称一种人的状态，它本身就是一种基本的人权。那么自由权说就等于说婚姻自主权是一种自由。把自由作为婚姻自主权的性质，只是承认了婚姻自主权是一种权利，而没有把它和其他的权利区分开来。因此，笔者认为这种理论有些不妥。
最后，我们来考察人格权说。人格权是一种极难给出令人信服的定义的权利，特别是一般人格权。下面我们列出我国学者对人格权的一些比较典型的定义。王利明先生认为：人格权是指主体依法固有的，以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。[12] （P10）申政武先生认为：人格权是“权利主体所享有的行为与精神活动的自由和完整，它的基本点在于人的社会性，在法律上则表现为权利主体自身在动态方面的安全。[18] 杨立新先生认为：人格权是指民事主体专属享有，以人格利益为客体，为维护其独立人格所必备的固有权利。[17] （P84）从这些定义我们可以看出，总的来说我国学者倾向于象定义物权那样从客体上来界定人格权。这样定义容易指出人格权的范围，但这样一个范围可能会因人们对人格利益的不同理解而出现差异，正如德国学者拉伦茨在论述人格权时所指出的：”……这里没有一个明确且无可争议的界限，划界也几乎是不可能的。“[19] （P171）不过，在这里我们无意探讨一般人格权概念，我们只要探讨婚姻自主权能否为人格权所包含。我国学者在论述婚姻自主权属于人格权时，主要论据是婚姻自主权具有人格权的一切属性。笔者认为，要证明一个权利被另一个权利所包含，只去比较两个权利的法律特征是不够的。
（三）婚姻自主权性质的分析
既然人格权是以人格利益为客体的权利，那么只要证明婚姻自主是人格利益的一个要素就能证明婚姻自主权属于人格权，否则它就不是人格权。人格权的客体简单的说就是人格利益，但人格利益同样是一个复杂的概念，至今还没有人能够给出令人信服的界定。不过以下说法是没有问题的，即人格利益主要指与人的生存及发展密切相关的因素，比如姓名、生命、身体、健康、自由、名誉等。在个人独立时代，婚姻的主要目的已经不是家族利益，而更多的是当事人自己的幸福，因此，婚姻也就成为了个人的私事。婚姻自主是保证个人在自己的婚姻决定中处于主体的地位，由他（或她）选择自己的配偶，而不是被动的被人决定。所以婚姻自主的客体是当事人在选择配偶问题上的选择自由，与主体密不可分，由此婚姻自主权是人格权。
在这里我们还有必要继续探讨婚姻自主权是一般人格权还是特别人格权。一般人格权保护的客体是不易界定的人格利益，与此相反，如果一项人格利益的范围很容易界定，那么与该项利益相应的权利就可以从一般人格权当中分离出来成为特别人格权。婚姻自主权的客体比较容易界定，就是个人在结婚问题上的选择自由，也即内在于主体自身的人格利益，包括是否结婚、何时结婚、与谁结婚的自由。其旨在禁止第三者对于主体在结婚问题上选择自由的干涉。因此，婚姻自主权本质上是一种特别人格权。
三、侵犯婚姻自主权的救济
虽然我国《民法通则》第103条和《婚姻法》第2条及第3条分别规定了婚姻自由和禁止干涉他人婚姻自由，但是这两部法律并没有规定干涉他人婚姻自由的后果。从法理上说这不是一个完整的法律规范，因为这条规范只有行为模式而没有法律后果。笔者认为，有必要在立法上规定干涉他人婚姻自由的法律后果，否则上述这些宣示性规定和禁止性规定只能存在于纸面上，对保护当事人的婚姻自主权没有任何益处。任何权利的保护都不是单一的法律部门所能胜任的，婚姻自主权的保护也不例外。笔者认为保护公民的婚姻自主权至少应由民法和刑法两大部门法来完成。不过，本文只专门讨论其民法保护。
传统的民法理论并不认为侵犯他人婚姻自主权的行为是侵权行为。经过学者的深入研究，对侵害他人婚姻自主权的行为的性质基本上达成了共识，认为侵害公民婚姻自主权是一种独立的侵权行为，笔者也认同这种观点。侵害公民婚姻自主权的构成要件如下：
第一，行为人有侵害婚姻自主权的行为。这里的侵害行为主要是指上述的包办婚姻、买卖婚姻和其他干涉他人婚姻自主的行为。这里首先有必要探讨消极的不作为能否成为干涉他人婚姻自主权的行为要件。比如：子女没有独立的经济来源，生活费完全靠家里或其他人提供，生活费的提供者（一般情形下都是父母）指出如果不按照其意思来选择结婚对象则不提供生活费。对于这种不作为能否成为侵害行为要件，笔者认为应区分不同的情况分别说明：如果生活费的提供者有义务给付生活费，那么其不作为不构成这里的行为要件；如果没有义务提供，其不作为同样不构成侵害婚姻自主权的行为。没有义务而提供生活费在性质上属于赠予，赠予人当然可以随时结束赠予，这对于生活费的接受一方并非是胁迫，他可以不去接受赠予而依自己的意志来决定自己的婚姻。在有义务提供生活费的情况下，权利人对义务人有扶养请求权，他可以请求法院强制对方给付生活费。因而此种不作为只是扶养义务不履行，不能构成对婚姻自主权的侵害。其次，我们来探讨另一种情况：父母以死相逼或以断绝父母子女关系来要求子女按其意志结婚。这是一种比较特殊的不作为的情况，这里父母并没有直接干涉子女的婚姻。笔者认为，这种情形同样不是对婚姻自主权的侵害。因为，当事人的意志在这种情况下并没有被干涉，只是他必须在两种情感之中做出选择而已。
第二，造成了他人婚姻自主权被侵害的结果。这里主要包括使不想结婚的当事人结婚、想结婚的当事人无法结婚、想和此人结婚但被干涉而只能和他人结婚等等。如果没有造成他人婚姻自主权无法行使的后果，也不能认定侵害婚姻自主权。因为婚姻自主权的实质就是保障公民自己决定自己的婚姻状况，而不是对其他后果进行救济。比如，当事人由于违背他人意愿而遭到身体上的伤害。这种情况下，当事人可以侵害健康权为由向法院提起诉讼，而不能以侵害婚姻自主为由起诉。同样的，如果他人的行为造成了其他后果，如名誉受损、自由受到限制、财产损失等等，也只能根据其他的权利来请求法院保护。
第三，干涉行为与损害后果之间有因果关系。因果关系也是构成侵害婚姻自主权的一个非常重要的条件。笔者认为这里的因果关系应采用直接因果关系说，即干涉行为直接导致了损害后果的出现。
第四，行为人主观上有故意。传统民法侵权行为理论上把侵权行为的过错分为故意和过失两种。但在这里，笔者认为应当把行为人的主观限定为故意。因为侵害婚姻自主权与侵害其他的民事权利不同，这种侵害行为本质上是对人意志的一种干涉，没有明确的故意不可能构成对婚姻自主权的侵害。
侵害他人婚姻自主权的责任问题也是目前婚姻法立法上的空白。侵权人应当承担什么样的责任，民法通则规定的十种责任方式是否都可以适用，这个问题少有学者论及。笔者认为侵权人侵害的是公民的意志自由，更多的是造成了当事人精神上的痛苦，而并非财产上的损失。因此，侵权人首先有必要向受害人赔礼道歉；其次，要给付受害人精神损害赔偿。精神损害赔偿数额的多少要取决于受害人精神痛苦的程度，具体而言应包括以下两个因素：（1）行为的危害性；（2）结果的严重性。比如造成当事人身体伤害，应该多赔；使用限制人身自由的方式的，也应该多赔。财产损失的赔偿应以直接损失为限，可得利益不应该赔偿。如果还造成了财产损失的，那么也要对财产损失负责赔偿。
注释：
①期亲是五服之中比较近的亲属，如伯叔父等。
②《大明令》：“嫁娶皆由祖父母、父母主婚。祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。”
③唐律第十四卷记载“虽犯七出，有三不去而出之者，减二等，追还完聚”，由此可证明此点。
[参考文献]
[1]戴圣编著。 礼记[M]. 广州：广州出版社，2001.
[2]陈顾远。 中国婚姻史[M]. 上海：上海文艺出版社，1987.
[3]瞿同祖。 瞿同祖法学论著集[C]. 北京：中国政法大学出版社，2004.
[4][日]滋贺秀三。 中国家族法原理[M]. 张建国等译，北京：法律出版社，2003.
[5]薜弁升。 唐明律合编[Z]. 北京：法律出版社，1999.
[6]康有为。 大同书[M]. 北京：古籍出版社，1956.
[7]张树栋。 中国婚姻家庭的嬗变[M]. 浙江人民出版社，1990.
[8]逸民。 辛亥革命中国人婚姻家庭观念的变迁[J]. 中华文化论坛，2001（4）。
[9]中国妇联。 五四时期妇女问题文选[C]. 上海：三联书店，1981.
[10]汉胄。 对于一个男女结合宣布式的谈话[N]. 觉悟，1921—6—7.
[11]陈望道。 陈望道文集[C]. 上海：上海人民出版社，1979.
[12]王利明。 人格权法新论[M]. 吉林：吉林人民出版社，1994.
[13]佟柔。 中国民法[M]. 北京：法律出版社，1990.
[14]孟玉。 人身权的民法保护[M]. 北京：北京出版社，1988.
[15]史尚宽。 亲属法论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000.
[16]张俊浩。 民法学原理[M]. 北京：中国政法大学出版社，1991.
[17]杨立新。 人身权法论[M]. 北京：人民法院出版社，2002.
[18]申政武。 论人格权及人格损害赔偿[J]. 中国社会科学，1990（2）。
[19][德]卡尔？拉伦茨。 德国民法通论[M]. 邵建东译，北京：法律出版社，2003.
[20]薜军。 人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法[J]. 法商研究，2004，（4）。
[21]武秀英。 对“试婚”同居的道德评价[J]. 河北大学学报（哲学社会科学版），2005（5）。
[英文摘要]The individual right of marriage was not being in the ancient， which was coming into being with the development of the social civilization， the enlightenment of human nature and the certainty of human dignity. Due to the impact of feudalism of long duration， in China the individual right came into being later than in the West Looking through the developing history of the individual right of marriage， people will make sure the individual right of marriage is mainly self-determination of marriage， and its nature is specially the human dignity， which is the foundation of civil war consummating the system of the individual right of marriage.
self-determination of marriage/individual right of marriage/certainty of human dignity
杨大文 王世贤
